Com o Código Civil de 2002, o cônjuge passou a ser herdeiro, dependendo do regime de casamento adotado. E no mesmo diploma legal encontramos algumas situações as quais os nubentes ora podem escolher o regime de casamento a ser adotado, ora são obrigados a respeitar a determinação legal. Comecemos a análise pela conveniência ou não da criação de HPF pelo regime de casamento.
1. Regime de casamento
a. Comunhão Universal
Nesse sentido, comecemos pelo regime da Comunhão Universal onde o cônjuge é meeiro de todo o patrimônio da sociedade conjugal e não é herdeiro. Portanto, o cônjuge, na sucessão legítima jamais concorrerá à herança com os descendentes do outro, uma vez que já tem direito à metade de todos os bens do casal, independentemente se foram adquiridos antes ou depois do casamento.
O novo Código Civil incluiu em seu artigo 1.829, o cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário do outro, concorrendo, assim, com os descendentes, desde que não seja titular de meação. O legislador objetivou conferir condição de herdeiro apenas aos cônjuges (viúvos) sem direito à meação, ou seja, àqueles que voluntariamente optaram pelo regime da separação total de bens.
b. Comunhão Parcial
Na Comunhão Parcial o cônjuge também é meeiro, mas apenas dos bens adquiridos na constância do casamento, passando a ser herdeiro dos bens particulares quando do falecimento do cônjuge, ou seja, dos bens adquiridos antes do casamento. Nessa condição, os bens do falecido, se recebidos por herança ou doação, ao cônjuge sobrevivente caberá concorrer com os descendentes do cônjuge falecido na condição de herdeiro, já que sob esse regime ele não é titular de meação.
c. Separação de bens
Já em decorrência do artigo 1.641 do Código Civil que tornou obrigatório o regime de Separação de Bens no casamento de pessoa maior de setenta anos, as pessoas não emancipadas e menores de 18 anos, observando nesse caso, que ao atingir a maioridade, o cônjuge pode alterar o regime de separação obrigatória de bens.
Na Separação Legal de Bens, em caso de divórcio, deve ser observada a regra pacificada pela Súmula 377 do STF, que diz: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Assim, os bens adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges. No entanto, alguns julgadores entendem que deve ser provado o esforço comum em ação judicial para se requerer a divisão.
Já no caso de falecimento de qualquer um dos cônjuges em regime de Separação Legal de Bens, havendo descendentes, o cônjuge sobrevivente não será considerado herdeiro. Havendo apenas ascendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, na mesma proporção que os ascendentes. Não havendo descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a herança em sua totalidade. E, a citada súmula 377 do STF, embora destinada a casos de divórcio, também vem sendo interpretada para discussões sobre sucessão.
d. Separação Convencional
Prevê o mesmo ordenamento jurídico a Separação Convencional, ou seja, a possibilidade do casal escolher o regime de Separação Total de Bens no momento do casamento, mediante a criação de um pacto antenupcial que deverá ser feito em cartório, onde os nubentes estabelecem que os bens são incomunicáveis, dentre outras tratativas consideradas importantes para o casal.
Nesse caso, no ato do divórcio não há divisão dos bens e cada um dos cônjuges permanece com os seus respectivos bens. Já no caso de falecimento de qualquer um dos cônjuges, havendo descendentes, o cônjuge sobrevivente concorrerá com esses ao seu quinhão na herança. (artigo 1829 do CC). Não havendo descendentes, o cônjuge sobrevivente, concorrerá com os ascendentes na forma dos artigos 1.836 e 1.837 do CC. Não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança, independente do regime estabelecido.
Cabe ressaltar a existência de corrente jurisprudencial entendendo que havendo pacto antenupcial, a vontade das partes impede que o cônjuge seja considerado herdeiro. Finalmente, não se pode esquecer, que é garantido ao cônjuge sobrevivente, seja qual for o regime de bens, e sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único a inventariar, conforme prevê o artigo 1.831 do CC.
Diante das peculiaridades acima citadas, não há uma posição pacífica em relação ao real direito do cônjuge em caso de divórcio ou de falecimento do seu consorte, em ambos os regimes, seja de separação legal ou convencional de bens, pois o Judiciário, se invocado, acabará aplicando a lei de acordo com cada caso concreto.
Para Francisco José Cahali: “A separação obrigatória passa a ser, então, um regime de efetiva separação dos bens, e não mais um regime de comunhão simples (pois admitida a meação sobre os aqüestos), como alhures. A exceção deve ser feita, exclusivamente, se comprovado o esforço comum dos cônjuges para a aquisição de bens, decorrendo daí uma sociedade de fato sobre o patrimônio incrementado em nome de apenas um dos consortes, justificando, desta forma, a respectiva partilha quando da dissolução do casamento. Mas a comunhão pura e simples, por presunção de participação sobre os bens adquiridos a título oneroso, como se faz no regime legal de comunhão parcial, e até então estendida aos demais regimes, deixa de encontrar fundamento na lei”.
Basta pensarmos no caso de uma moça ou rapaz de 18 anos casar-se com um senhor ou senhora de 89 anos pelo regime da separação obrigatória em razão da idade. Já casados, o(a) idoso(a) adquire uma casa e um barco. Esses bens, por falecimento do(a) idoso(a) serão considerados aqüestos em decorrência da súmula e o(a) jovem de 18 anos terá direito automaticamente à meação, porque a Súmula 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM. Haveria enriquecimento sem causa? Alguns doutrinadores entendem, que sim.
