CONSULTA
A empresa ………… Mineração S.A. está solicitando ao BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social um financiamento na modalidade FINAME.
Para este financiamento o “banco intermediador” é o BDMG – Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais, solicitou garantias entre as quais constam 6 (seis) salas comerciais situadas em Barueri/SP, Edifício …………, cujas matriculas atualizadas acompanham a presente consulta. Acontece que essa documentação foi enviada ao BDMG em outubro de 2017, porém somente agora houve o questionamento referente ao domínio da União, conforme constam nas respectivas matriculas. O BDMG entende que por este motivo não poderia a ……………….Mineração S.A indicar como garantia tais bens.
Dados da empresa que solicita o financiamento:
………………
Dados da proprietária das salas comerciais indicadas como garantia:
………………
Relação jurídica entre as empresas: Sócias
CONSULTA: PODE UM IMÓVEL ADQUIRIDO SOB O REGIME DE AFORAMENTO SER OBJETO DE GARANTIA REAL EM FINANCIAMENTO BANCÁRIO?
SUMÁRIO
CONSULTA
PRIMEIRA PARTE
INTRODUÇÃO
SEGUNDA PARTE
O INSTITUTO DA ENFITEUSE
TERCEIRA PARTE
CONTRATOS BANCÁRIOS
QUARTA PARTE
BENS IMÓVEIS DA UNIÃO – REGIME DA ENFITEUSE OU AFORAMENTO
QUINTA PARTE
GARANTIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS – IMÓVEL ENFITÊUTICO.
SEXTA PARTE
CONCLUSÃO
PRIMEIRA PARTE
INTRODUÇÃO
Nesta primeira parte, propomos a examinar o “Instituto da Enfiteuse”, sua origem, linha histórica, o seu conteúdo, os seus sujeitos, o laudêmio e o foro. Trataremos ainda dos direitos do enfiteuta, do contrato enfitêutico, da transmissão e alienação do bem. E mais, do regime de ocupação e do regime de aforamento e formas de extinção da enfiteuse.
A Enfiteuse é direito real, veio do direito grego para o romano e assim se difundiu. Aqui no Brasil nos volvemos ao direito romano por sua simplicidade ante aos conceitos formais e complicados irradiados e adotados pelo direito português.
Visando trazer este trabalho para a atualidade, passamos rapidamente por sua origem e como marco de partida da pesquisa adotamos o tratamento a ele dispensado no Novo Código Civil e os seus reflexos no “Poder Judiciário” destacando e analisando os pontos mais polêmicos em torno do instituto a partir da tônica de estar contido nas disposições transitórias para futura eliminação, visando observar o direito adquirido e a segurança jurídica dos cidadãos. Para tanto, será feita a contextualização do tema ante à doutrina, à jurisprudência e a garantia real por eles suportada e garantida.
SEGUNDA PARTE
DO INSTITUTO DA ENFITEUSE
Muito distante – Grécia, século V, está a origem do chamado “Regime Dominial” cujo instituto jurídico em pleno Século XXI permanece à sombra nas Disposições Finais e Transitórias do Novo Código Civil que proibiu a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, devendo as já existentes ser reguladas pelo Código Civil de 1916 até a sua extinção.
LINHA HISTÓRICA
A Enfiteuse tem seus alicerces fincados na Idade Média, quando os grandes senhores de terras precisavam de pessoas para cultivá-las a fim de ocupá-las, resguardando-as de invasores e para economicamente, torná-las produtivas. Muitas das vezes, esses senhorios tinham grandes extensões de terras em países diversos.
No Brasil o instituto foi adotado e compilado através das Ordenações Afonsinas publicadas em 1446, Livro IV, Título 44 e seguintes; Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 60 e seguintes e Ordenações Filipinas, Livro IV, Títulos 36, 37, 38 e 96, chegando ao século XVIII como privilégios à aristocracia com prazo temporário na maioria dos casos e não perpétuo.
Em 1916 o nosso Código Civil à época, concedeu à enfiteuse um tratamento estritamente técnico e recortou todas as estranhas interferências e assim o instituto foi recepcionado como uma das formas de aquisição de direito real sobre o imóvel.
Visando assegurar a permanência dessas pessoas nas propriedades, foi instituído um regime que parecia aos olhares ingênuos, com o “arrendamento”, mas dele se afastava, quando possibilitava algumas garantias de proprietário ao terceiro, tais como: perpetuidade, disposição e fruição. É claro que essas garantias foram oferecidas sob algumas condições ainda de subordinação do terceiro ao dono das terras, como adiante será demonstrado.
Nessa relação jurídica medieval denominada ENFITEUSE, o dono da propriedade foi denominado SENHORIO e o cultivador das terras denominado ENFITEUTA ou FOREIRO.
Ainda hoje existem bens particulares, alguns da Igreja e outros pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estado e Município) que estão subordinados a este instituto.
Neste estudo, vamos nos ater aos imóveis da União sob regime de aforamento ou sob regime de ocupação que são administrados pela Secretaria de Patrimônio da União – SPU, ligada ao Ministério do Planejamento, secretaria essa que tem por finalidade zelar pela conservação e adotar todas as medidas necessárias à regularidade plena dos referidos imóveis.
3. A ENFITEUSE E SEU CONTEÚDO
A enfiteuse está em pleno vigor sendo regulada pelo Decreto-Lei n.º 9.760 de 05 de setembro de 1946, pela Lei n.º 9.636 de 15 de maio de 1998 e pela Lei n.º 11.481 de 31 de maio de 2007.
A palavra “Enfiteuse” veio do direito grego enphyteusis para o romano e de Portugal vieram os termos emprazamento e aforamento.
A enfiteuse garante o direito de posse, uso, gozo e fruição plena do imóvel, sob a condição do pagamento de uma pensão anual ao senhorio (denominada foro anual) assim como, garante o direito de disposição na forma da lei.
O Código Civil de 1916 estabelece em seu artigo 678 que: “Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou aprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável.”
Portanto, a enfiteuse é o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias e concentra todas as prerrogativas contidas no domínio, garantindo ao enfiteuta usar, gozar e reivindicar a coisa, assim como alienar seus direitos.
4. SUJEITOS DA ENFITEUSE
Consolida a enfiteuse com a inscrição do título constitutivo no Registro de Imóveis em conformidade com o artigo 676 do Código Civil de 1916 e é exercido pelo ENFITEUTA ou FOREIRO e pelo SENHORIO.
Ajustada na forma legal pelo registro, surgem os sujeitos de direitos reais sobre uma única coisa. Numa ponta surge o ENFITEUTA que é titular do domínio útil e na outra ponta surge o SENHORIO que detém o domínio direto.
Abaixo podemos observar aquilo que é deferido pela lei a cada parte e o quê deve, por conseguinte, ser respeitado e observado, considerando nesse caso, o Senhorio como sendo a União e o Enfiteuta o Particular. Vejamos:
IMÓVEL
ENFITEUTA (particular) SENHORIO (União)
Posse Pensão anual
Uso Laudêmio
Gozo
Fruição
Disposição
O aforamento é constituído pela transcrição no cartório de registro de imóveis de acordo com o Inciso I do artigo 167 da Lei n.º 6.015/73.
Esses sujeitos estão envolvidos numa relação eminentemente pública e regida pelo direito administrativo. De um lado representado pelo senhorio, in casu a União e do outro lado pelo enfiteuta ou foreiro, o particular. O senhorio é o sujeito titular do domínio direto. O enfiteuta ou foreiro é aquele que é titular do domínio útil.
Compete ao enfiteuta ou foreiro pagar os impostos e os ônus reais e avisar previamente o senhorio por ocasião da alienação. Cabe ainda a ele pagar a pensão anual denominada foro de 0,06% sobre o valor do bem.
Por outro lado, cabe ao Senhorio receber a prestação anual ou foro e exercer ou não a preferência na alienação pelo Particular, do domínio útil, pelo mesmo preço e sob as mesmas condições. Cabe ainda ao Senhorio receber 5% (cinco por cento) a título de laudêmio, sobre o valor da alienação, salvo as benfeitorias, sempre que houver a transferência de titularidade do bem.
Posto que o laudêmio é um direito que o senhorio direto tem de receber uma determinada importância por não exercer o seu direito de preferência nas hipóteses em que o proprietário do domínio útil queira vendê-lo ou dá-lo em pagamento, não caberá a ele o direito de receber qualquer importância referente a laudêmio nas hipóteses de permuta, doação e perda da propriedade em caso de execução.
5. LAUDÊMIO
Segundo Clóvis Beviláqua, “o laudêmio é a compensação dada ao senhorio por não consolidar, na sua pessoa, o direito de propriedade, quando lhe cabe a opção”.
O novo Código Civil assim consignou sobre a propriedade caracterizada como enfitêutica, especialmente as já existentes, que permanecem integras e vigente até hoje, senão vejamos:
Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
I – cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;
II – constituir subenfiteuse.
§2º. A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. (Vide Decreto-lei n.º 9.760/1946 e IN 01/86)
6. O FORO
O foro que corresponde à 0,06% sobre o valor do bem, é o pagamento devido anualmente pelo enfiteuta ao senhorio por sua utilização.
Compete ao foreiro ou enfiteuta todos os direitos decorrentes de sua condição de titular do domínio útil. E mais, cabe-lhe prelação na aquisição do domínio direto, visando consolidar a propriedade com a extinção da enfiteuse.
7. DOS DIREITOS DO ENFITEUTA
Abaixo destacamos os direitos exercidos pelo foreiro ou enfiteuta. São eles:
a) POSSE DIRETA DO IMÓVEL: o foreiro pode usá-lo segundo seus interesses e nos limites legais sem lhe destruir a substância;
b) ALIENAÇÃO: pode o foreiro alienar o bem, desde que previamente comunique ao senhorio para que ele exerça o seu direito de preferência ou perceba o laudêmio, conforme veremos mais detidamente adiante;
c) DIREITO À AQUISIÇÃO: o enfiteuta tem direito à aquisição do domínio direto, para assim consolidar em suas mãos toda a propriedade, no caso do senhorio pretender aliená-lo. Basta para isso que o senhorio notifique o foreiro para exercer a opção de aquisição do bem, tanto por tanto, no prazo de 30 dias;
d) TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS: aos herdeiros do foreiro transmite-se o bem enfitêutico segundo a ordem hereditária. Referido bem não pode ser dividido sem o consentimento do senhorio que deverá ser notificado da ocorrência;
e) SUBENFITEUSE: extinta pelo Novo Código Civil na linha tendente à abolição do instituto jurídico;
f) GRAVAMES: pode o enfiteuta enquanto vigente o aforamento, gravar o bem com servidões, usufruto e hipoteca, sem autorização prévia do senhorio. No entanto, todos esses gravames se extinguirão, independentemente de cláusula expressa, concomitantemente com a extinção da enfiteuse;
g) RESGATE: extinguirá a enfiteuse, dentre outras causas, pelo resgate. O resgate nada mais é que a consolidação na pessoa do enfiteuta da propriedade plena do imóvel. Com o resgate fica eliminado o direito do senhorio sobre o imóvel, passando o enfiteuta à situação de proprietário único do bem.
Observa-se que para o “resgate” o artigo 693 do Código Civil de 1916, na forma da redação dada pela Lei n.º 5.827/1972, estabelece o valor do domínio direto para efeitos de resgate, a saber:
LEI Nº 5.827 DE 23 DE NOVEMBRO DE 1972
Dá nova redação ao artigo 693 do Código Civil
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei.
Art. 1º O artigo 693 do Código Civil passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 693. Todos os aforamentos, inclusive os constituídos anteriormente a este Código, salvo acordo entre as partes, são resgatáveis dez anos depois de constituídos, mediante pagamento de um laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena, e de dez pensões anuais pelo foreiro, que não poderá no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as disposições imperativas deste capítulo”.
Art. 2º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Brasília, 23 de novembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
EMÍLIO G. MÉDICI
Alfredo Buzaid
8. O CONTRATO ENFITÊUTICO
Historicamente, o contrato de aforamento possuía, exclusivamente, o benefício de dar propriedade a quem não dispunha de capital, garantindo ao senhorio da terra o rendimento anual.
Hoje o ato negocial, inter vivos ou causa mortis, envolvendo imóvel aforado somente será idôneo se o título constitutivo for feito através de escritura pública, devidamente inscrita no Registro Imobiliário competente (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 10) e alcança na maioria das vezes pessoas de alto poder aquisitivo interessadas na aquisição de bens imóveis, particularmente, no belo litoral brasileiro e nas regiões nobres de Alphaville e Tamboré, na grande São Paulo.
9. TRANSMISSÃO DO BEM ENFITÊUTICO
Os bens enfitêuticos, ius in re aliena, transmitem-se por ato entre vivos através de escritura pública e por causa mortis na mesma ordem dos alodiais. O allodium opõe-se ao feudum e toda a propriedade no Brasil foi e sempre será livre. Os herdeiros legítimos ou testamentários sucedem o enfiteuta e o senhorio se mantém incólume.
A enfiteuse também poderá ser adquirida por testamento ou ato de última vontade, embora para sua completude seja exigido o registro do formal de partilha, uma vez que a ausência desse procedimento impede futura alienação do bem pelos herdeiros até ulterior regularização.
Esses bens não podem ser divididos em glebas, em partes distintas ou separadas sem o consentimento do senhorio. A regra geral é a sua indivisibilidade. No entanto, se dividido o imóvel em glebas, apenas um dos conforeiros, o chamado cabecel, representará a enfiteuse.
10. ALIENAÇÃO DO BEM
Estão presentes dois princípios para reger a alienação do bem dominial. Primeiramente, o princípio da utilidade social da propriedade visando à extinção do ônus do domínio; segundo, o princípio da equidade, uma vez que possibilita a consolidação em uma só pessoa de todos os direitos sobre o domínio.
Implica, portanto, dizer que o senhorio tem a preferência na alienação onerosa do imóvel e o foreiro deve notificá-lo sempre. A alienação compreende a venda, a dação em pagamento, a permuta, a transação, a alienação por execução de sentença judicial e qualquer outra forma de alienação onerosa (por exemplo, aquisição de cota social através de bem enfitêutico). No entanto, não há direito de opção nas doações e nas trocas, permanecendo, contudo, a obrigatoriedade da notificação ao senhorio.
Para a regularização da alienação de bens da União, foram criados pela Secretaria de Patrimônio da União – SPU, formulários que servem de “notificação/aviso/regularização” das respectivas ocorrências.
11. REGIME DE OCUPAÇÃO
Primeiramente, devemos entender o significado dos terrenos de marinha e segundo Maria Helena Diniz, página 1302 ”são os banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, e os acrescidos são os que natural ou artificialmente se formaram a contar da preamar média das enchentes ordinárias para o lado do mar ou do rio”.
Os terrenos da marinha são bens públicos dominicais e podem ser utilizados por terceiros nos termos do Decreto-Lei n.º 9.760 de 05 de setembro de 1946.
Através de contrato de aforamento ou enfiteuse a União passou a permitir a utilização de terrenos da marinha por particulares, expedindo para tanto em favor do interessado o CERTIFICADO DE OCUPAÇÃO.
Diferentemente do aforamento em que há divisão entre o domínio útil exercido pelo foreiro e o domínio direto exercido pela União, a ocupação revela-se como mera tolerância por parte da União, que permite a utilização de seus terrenos de marinha por terceiros.
O Certificado de Ocupação, nesse sentido, tem natureza jurídica de ato administrativo unilateral e precário. Desse modo, a União não confere ao ocupante direito de propriedade ou aforamento (artigo 132 do do Decreto-Lei n.º 9.760/46).
12. O REGIME DE AFORAMENTO
Portanto, a ocupação difere do aforamento pois nela não existe a distinção do domínio, permanecendo por completo nas mãos da União. Os direitos dos ocupantes resumem-se em uso e gozo e disponibilidade das benfeitorias.
Assim, enquanto a ocupação (terras da marinha) mantém em poder da União o domínio pleno do bem, o aforamento apresenta uma divisão da propriedade, onde a União mantém o domínio direto e o enfiteuta particular mantém o domínio útil. Nesse caso a propriedade fica dividida entre a União e o particular enfiteuta, cabendo àquela 17% pelo domínio direto e ao particular enfiteuta 83% pelo domínio útil e sobre esse percentual de propriedade o enfiteuta pode usar, gozar e dispor, como proprietário que é.
13. FORMAS DE EXTINÇÃO DO AFORAMENTO
Às enfiteuses particulares, até a sua extinção, aplica-se o Código Civil de 1916. E em relação aos imóveis da União, consideram-se derrogadas as disposições do Codex uma vez que o aforamento de imóveis da União se submete a regime especial.
O particular pode buscar a extinção do regime enfitêutico, desde que observados os preceitos do Código Civil de 1916 em seu artigo 692 que assim estabelece:
“Art. 692. A enfiteuse extingue-se:
I – pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste;
II – pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por 3 (três) anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias;
III – falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores.
Não podemos esquecer que a enfiteuse é direito real e além das formas de extinção do direito real, quais sejam, a perda total do bem, o usucapião ou a renúncia, é declarado no artigo acima transcrito, as formas especiais de extinção da enfiteuse.
Para os casos previstos no inciso I, a liberação do foreiro em favor do senhorio apenas se opera na ausência de culpa. Ao contrário, contribuindo o foreiro de qualquer forma, culposa ou dolosamente para a deterioração do bem, responderá por perdas e danos.
Para os casos previstos no Inciso II o foreiro cai em comisso, ou seja, perde o seu domínio útil. No entanto, a consolidação de todo o domínio direto e útil do imóvel ao senhorio, somente se aperfeiçoará com a manifestação da autoridade judiciária, conforme disciplina as Súmulas n.º 162 e 169 do Supremo Tribunal Federal que estabelecem respectivamente: “O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por “sentença” e depende de sentença a aplicação da pena de comisso”.
Por fim, dá-se a caducidade prevista no Inciso III. Ao particular reverte-se o bem ao senhorio. Se pertencente à União, consolida-se à ela todos os direitos sobre o imóvel. Há de sempre ser observada a essência da enfiteuse, qual seja, a sua extinção.
Entretanto, havendo credores do foreiro, a reversão poderá ser suspensa por eles requerendo o gozo do prédio até a recomposição dos seus haveres ou até mesmo podendo se valer do direito de resgate, ou seja, podem inclusive requerer o domínio útil do bem.
Atualmente, a União, para reforçar o seu caixa, vai vender terrenos em Alphaville. Essa foi a manchete em todas as mídias no dia 30 de abril de 2018. Queremos destacar a reportagem da jornalista Adriana Fernandes em O Estado de São Paulo, que colacionamos abaixo parte do texto:
Para reforçar o caixa, União vai vender de terrenos em Alphaville a cemitério
Previsão do governo é arrecadar R$ 9,3 bilhões ao se desfazer de 276 mil propriedades em todo o País nas quais detém apenas uma participação Adriana Fernandes, O Estado de S. Paulo 30 Abril 2018 | 05h00
BRASÍLIA – Em tempos de ajuste fiscal, o governo decidiu vender a participação minoritária que detém em 276 mil imóveis em todo o País para reforçar o caixa da União. São propriedades em que o ocupante do terreno não tem o domínio pleno, e a propriedade é dividida com a União. A previsão é arrecadar R$ 9,3 bilhões com a iniciativa. Somente com os terrenos localizados em São Paulo, cuja venda vai começar em junho nos condomínios de Alphaville e Tamboré, a expectativa é receber R$ 1,4 bilhão.
Essas propriedades têm os chamados contratos de “aforamento”, pelos quais os particulares detêm 83% do terreno, o chamado domínio útil, e a União tem 17%. Hoje, o ocupante desses terrenos é obrigado a pagar à União uma taxa anual que corresponde a 0,6% do valor do imóvel, excluídas as benfeitorias. Além disso, se ele quiser vender a propriedade, tem de pagar o laudêmio, taxa de 5% que é exigida pelo governo nas transações dos contratos de imóveis “aforados”.
+ Processo de venda vai começar por Alphaville
Por isso, na avaliação do Ministério do Planejamento, há interesse desses proprietários em comprar a parte da União. Eles poderão adquirir a propriedade plena do imóvel e, assim, deixar de recolher a taxa de foro. Para o governo, a venda significa não apenas arrecadação extra nos cofres do Tesouro Nacional como redução dos gastos com cobranças.
“Queremos fazer uma limpeza. Aquilo que nós pudermos vender, vamos vender”, informa Sidrack de Oliveira Correia, Secretário de Patrimônio da União do Ministério do Planejamento – uma área do governo com 164 anos. O processo de venda dos aforamentos tem o nome formal de remissão.
Plano. ‘O que pudermos vender, vamos vender’, diz Sidrack.
Ativos. Segundo o secretário, o governo faz a avaliação do imóvel de acordo com o valor de mercado. As avaliações ficarão restritas ao valor dos terrenos e não serão computadas nos cálculos as construções e benfeitorias. Entre as propriedades, que serão alvo das remissões, estão salas comerciais, condomínios de casas, edifícios, comércio e indústrias.
O plano é colocar no portal do governo na internet um canal para o proprietário colocar o número do imóvel e oferecer o preço. A União terá 30 dias para dizer se aceita. O secretário diz que não há prazo para as vendas, mas acredita que o potencial de arrecadação poderá ser maior do que o previsto e que o processo deve ocorrer de forma rápida.
O governo tem autorização legal para fazer a remissão dos imóveis. “Estamos correndo para colocar todos os imóveis com valores atualizados”, ressalta Sidrack. (in omissis)
Sendo assim, está próximo o momento em que a CONSULENTE poderá adquirir através de compra, os direitos da União sobre o domínio direto dos bens ora analisados. Isso ela, CONSULENTE, poderá fazer no momento que mais lhe aprouver.
TERCEIRA PARTE
DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Os contratos bancários se distinguem dos demais porque temos como sujeito um banco, (banco comercial ou instituição financeira, de acordo com o artigo 7º da Lei nº 4595/1964 e temos como objeto a regulação da intermediação de crédito.
Tempo a confiança são fatores que se ocupam do conceito de Crédito. A confiança é um ato calculado e contém também um risco (Rives-Lange et Contamine-Raynaud, “Droit Bancaire”, Paris, 1995, 6ª ed., Dalloz, p. 375). Crédito na acepção econômica é “Toda a operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente contra uma prestação futura de igual natureza, ou, como sinteticamente diz Charles Gide, é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura. O que caracteriza o crédito, pois, é disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação futura” (Sérgio Carlos Covello, “Notas sobre os contratos bancários”, Revista de Direito Civil, 45/110).
Vale lembrar a lição de La Lumia: “Para que o crédito possa desenvolver-se, é indispensável o que tem capitais disponíveis e o que necessita deles”. (“Matéria bancária e diritto bancario”, Riv. Dir. Com., I/123).
Os contratos bancários são em sua grande maioria “Contratos de adesão”. Raramente, são negociados, na grande maioria das vezes, celebram-se mediante a adesão do cliente (aderente) às condições gerais do negócio, estipuladas pelo estabelecimento financeiro. Para a compreensão do contrato de adesão, remetemos aos estudos especializados (Motta Pinto, Contratos de Adesão, Revista Forense, v. 257 p. 33; Orlando Gomes, Contrato de Adesão, RT 1972; Paulo Luiz Netto Lobo, “Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas”, Saraiva, 1991) e ao art. 54 do Código de Defesa do Consumidor e seus comentadores.
Das várias espécies de contratos bancários, vamos nos ater apenas ao contrato de mútuo ou empréstimo bancário.
O mútuo é contratado por um banco e tem por objeto a prestação de certa soma, isto é, de certa quantidade de moeda. É um contrato real, porque somente existe com a entrega da coisa; é unilateral, pois apenas o mutuário assume obrigações, uma vez que o mutuante já prestou (o empréstimo), e suas demais obrigações são restritas a não cobrar antes do vencimento e a eventualmente fiscalizar a aplicação do financiamento quando isso constar do contrato, como acontece no sistema financeiro da habitação, nos créditos para investimentos de interesse social, no crédito agrícola ou industrial, etc. É contrato oneroso, pois supõe o pagamento de juros. (Ruy Rosado de Aguiar Junior em Os contratos Bancários e a Jurisprudência do STJ).
O CONTRATO BANCÁRIO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE IMÓVEL ENFITÊUTICO
Introduzida pela Lei 4.728/65 com a modificação do Decreto-Lei nº 6.071/74, bem como a Lei nº 9.514/97 (arts. 22 e 23) a alienação fiduciária em garantia veio para atender aos reclamos da política de crédito e do emprego de capitais em títulos e valores imobiliários, visando racionalizar as sociedades de investimentos, mobilizando capital disponível e aplicando-o de forma segura, melhorando as operações de crédito e de financiamento para aquisição de certos bens.
É perfeitamente possível a constituição de alienação fiduciária sobre imóvel enfitêutico, inclusive podendo ser dispensada a anuência do senhorio, in casu, a União, assim como dispensado o pagamento do laudêmio, sendo este exigível apenas por ocasião da transmissão da propriedade.
Nesse sentido estabelece a Lei n. 9.514 de 20 de novembro de 1997 em seu artigo 22, §1º que: “A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam o SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:
I – bens enfitêuticos, hipóteses em que será exigível o pagamento de laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; ”
Acerca desse assunto, o jurista Melhim Namem Chalhub ensina: “Para constituição de propriedade-fiduciária sobre imóvel enfitêutico não é necessária a anuência do senhorio, nem é exigível o pagamento do laudêmio, pois essa transmissão é efetivada apenas com escopo de garantia; será, entretanto, devido o laudêmio se e quando vier a ser consolidada a propriedade no credor.
O DOMÍNIO DIRETO E O DOMÍNIO ÚTIL DA PROPRIEDADE
Superadas as preliminares conceituais do Instituto da Enfiteuse, passemos à análise dos imóveis regrados por esse regime, uma vez que nesse tipo de propriedade existe o proprietário do domínio direto e o proprietário do domínio útil.
Em especial, o direito de propriedade enfitêutica se desdobra em domínio útil e domínio direto. Útil é aquele que diz respeito ao desfrute da coisa, ou seja, da propriedade, cujo exercício se dá de forma ampla, podendo inclusive transmitir o bem. Já não cabe, àquele titular do domínio direto, – a União, o gozo, uso e a disposição do bem.
Temos no Estado de São Paulo entendimento bem avançado quanto à regularização fundiária do Cap. XX, das Normas de Serviço da egrégia Corregedoria Geral da Justiça e eventual direito de preferência que poderia ser exercido pelo senhorio direto. A saber os sobreditos itens/subitens que destaco:
233. O imóvel enfitêutico pode ser objeto de alienação fiduciária, sem necessidade de anuência do senhorio e do pagamento do laudêmio, uma vez que a transmissão se faz em caráter apenas fiduciário, com escopo de garantia.
… in omissis …
256. A consolidação da plena propriedade será feita à vista da prova do pagamento do imposto de transmissão “inter vivos” e, se for o caso, do laudêmio. Para tais fins, será considerado o preço ou valor econômico declarado pelas partes ou o valor tributário do imóvel, independentemente do valor remanescente da dívida.
QUARTA PARTE
BENS IMÓVEIS DA UNIÃO – REGIME DA ENFITEUSE OU AFORAMENTO
O Decreto-Lei n. 9.760/1946 cuida dos denominados terrenos de marinha, apresentando os diversos regimes a que estão submetidos os bens imóveis da União, merecendo especial atenção, para o desenvolvimento do nosso tema, o regime enfitêutico e de ocupação.
A enfiteuse está prevista nos artigos 99 a 124, sendo que a enfiteuse (ou aforamento) é um direito ad perpetuam em bem de outrem, para uso, gozo e, também, poder de disposição do bem.
No aforamento o domínio do bem imóvel é desdobrado em dois: o domínio direto pertence à União e o foreiro é titular do domínio útil.
Toda vez que o foreiro pretende alienar, transferir ou promete transferir onerosamente o domínio útil sobre o imóvel, a União cobra o laudêmio, um valor a ser pago pela manutenção do desdobramento do domínio (em útil e direto). Isso porque o domínio direto do imóvel a ela pertence, e cada vez que o foreiro transfere, ou promete transferir, onerosamente o domínio útil sobre o imóvel, a União está, em outras palavras, abrindo mão de fundir os dois domínios (útil e direto), permitindo que o foreiro continue apenas com o domínio útil do imóvel.
Por isso diz-se que o laudêmio é a contraprestação, prevista em lei, para a não consolidação, não fusão de domínios (útil e direto), no direito real de enfiteuse.
REGIME DE OCUPAÇÃO
Por outro lado, existem bens imóveis da União que estão sob o regime de ocupação (litorais – terras da marinha). Sua característica é a precariedade e seu uso por mera tolerância. Esse entendimento se depreende dos ditames do art. 7º, da Lei nº 9.636/1997, que dispõe in litteiris:
“Art. 7. A inscrição de ocupação, a cargo da Secretaria do Patrimônio da União – SPU, é ato administrativo precário, resolúvel a qualquer tempo, que pressupõe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, nos termos do regulamento, outorgada pela administração depois de analisada a conveniência e oportunidade, e gera obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação – o foro.” (grifo nosso) O ocupante é mero detentor, e o proprietário apenas tolera sua permanência no bem imóvel.
Há incompatibilidade entre os bens imóveis em regime de ocupação e a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, eis que esse regime apenas concede a detenção, estando ausente o poder de alienação (disposição) sobre o bem, como ocorre no regime de aforamento (enfitêutico).
Portanto, as instituições financeiras antes da celebração de negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, devem verificar, previamente, se é o bem imóvel da União e, em especial, se o bem foi adquirido em regime de ocupação, pois tal avença será nula e ineficaz. Por outro lado, se o bem foi adquirido sob o regime de aforamento o ato será juridicamente perfeito e eficaz.
QUINTA PARTE
GARANTIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS – IMÓVEL ENFITÊUTICO.
Havendo penhora hipotecária, não há dúvida da higidez dos bens da COSULENTE que ora são oferecidos como garantia de financiamento e nossos tribunais acertamente, entendem ser absolutamente viável a sua utilização. Vejamos abaixo, decisões nesse sentido.
SEXTA PARTE
CONCLUSÃO
De acordo com as considerações desenvolvidas até aqui, podemos concluir que os imóveis oferecidos pela CONSULENTE, são imóveis adquiridos sob o regime de aforamento, conforme bem demonstram as Matrículas atualizadas de todos eles, ora acostadas a esse parecer e que dele fazem parte integrante, onde na preambular dessas Matrículas o imóvel é devidamente descrito e caracterizado, recebendo número de contribuinte cadastral municipal e mais adiante, é indicada a União Federal como proprietária direta e a Minérios Consultoria em Mineração e Participações Ltda., devidamente ali qualificada, proprietária do domínio útil.
Pode ser observada ainda nas referidas Matrículas, em ato de averbação, que o imóvel outrora fora dado em HIPOTECA de 1º. Grau ao Banco Itaú S/A, ou seja, foi dado em hipoteca o DOMINIO UTIL DO IMOVEL MATRICULADO para garantia de crédito e posteriormente liberado pela instituição financeira.
De tudo que pode ser invocado, podemos concluir que se por um lado há incompatibilidade jurídica e fática de ser hipotecado imóvel sob o regime de ocupação por sua precariedade de direitos, qual seja, apenas de uso, os imóveis sob regime de aforamento, in casu, todos os imóveis objeto desta consulta, são passíveis de GARANTIA HIPOTECÁRIA, uma vez que por toda a legislação invocada, a enfiteuse ou aforamento é direito ad perpetuam, para uso, gozo e disposição.
M. Fatima S. Garcia
OAB/MG 69.383 OAB/SP 183.724A
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