A confusão patrimonial pode ensejar a desconsideração inversa da personalidade jurídica, onde seus bens respondem por dívidas de seu sócio.
Essa má pratica para esconder o patrimônio particular dos sócios frente a eventuais demandas de terceiros receberá também uma análise jurisprudencial, visando dar maior consistência à compreensão da teoria da desconsideração inversa.
Primeiramente, precisamos entender o significado de pessoa jurídica. De forma singela, a pessoa jurídica de direito privado é aquela formada a partir da vontade do indivíduo, refletida no ato constitutivo, desenvolvendo atividade não defesa em lei, registrada, que ao final produzirá benefício para si e para a coletividade.
A pessoa jurídica nasce com o registro, portanto não é uma ficção. O Código Civil estabelece no artigo 45 que:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
A personificação estabelecida em lei tem como um dos reflexos a “separação patrimonial”, ou seja, o patrimônio da sociedade responde por suas dívidas. Assim, é preciso exaurir o patrimônio social e somente após, responsabilizar o sócio com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas. O inverso é ilegal.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve seu início na jurisprudência dos Estados Unidos e nacionalmente através de Rubens Requião desde 1977 e Fabio Konder Comparato que alargou as hipóteses de sua aplicação.
Com efeito, o que se pretende é o uso legítimo da personalidade, sem abuso de direito, sem prejuízo de credores, ou em fraude à lei. Podemos entender a fraude como uma manobra escusa utilizada com intuito de se beneficiar. Por sua vez, o abuso de direito seria um mau exercício de um direito mediante a prática de atos que extrapolam os limites estabelecidos na lei. Em ambos os casos o sócio está ciente do dano que se causa a outrem. O Código Civil prevê no artigo 187 que:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por não prescindir do ânimo, foi desenvolvida nessa teoria a corrente objetivista, segundo a qual, para que seja caracterizado o abuso de personalidade, basta que se veriquem: (1) confusão patrimonial e (2) desvio de finalidade.
Para Gonçalves (Carlos Roberto GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. Vol I. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2012), “Configura-se a confusão patrimonial quando a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, não havendo suficiente distinção, no plano patrimonial, entre pessoas — o que se pode verificar pela escrituração contábil ou pela movimentação de contas de depósito bancário. Igualmente constitui confusão, a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa.”
Existe ainda outra corrente que admite a desconsideração sempre que o credor não receber o seu crédito pela comprovação de inexistência de bens sociais e indicação de solvência de qualquer dos sócios. Tem sido aplicada nos campos do direito do consumidor, meio ambiente e do trabalho.
Somos contrários à essa teoria, chamada “teoria menor”, porque ela negligencia os pressupostos da desconsideração e não estamos sozinhos. Entretanto, a jurisprudência e alguns sistemas normativos especiais tendem a adotá-la.
Vejamos: a Lei 8.078/1990 – CDC em seu artigo 28, prevê:
Art. 28 – O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1o – (Vetado)
§ 2o – As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 3o – As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 4o – As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5o – Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (grifo nosso)
Da leitura do artigo acima, percebemos que o legislador andou mal, apesar da excelência na redação do CDC quando adotou a teoria menor no parágrafo quinto, omitindo a fraude como principal elemento caracterizador de responsabilização do sócio. Grave impropriedade técnica a desvirtuar a desconsideração da personalidade jurídica.
Já em 1994 a Lei 8.884, Lei antitruste revogada e substituída pela Lei 12.529/2011, reiterou em seu artigo 34 a desconsideração, prescrevendo:
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Observamos que na esteira do CDC, a Lei antitruste comete a mesma impropriedade técnica.
De forma semelhante, veio a Lei 9605/98, Lei dos crimes Ambientais, adotando a teoria menor, quando em seu artigo 4º prevê:
Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
E por fim, com o novo Código Civil de 2002, que em seu artigo 50 temos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
De forma diferente, sem adotar nenhuma das duas correntes – teoria maior ou teoria menor, mas por um lado com foco na subjetividade representada pelo desvio de finalidade, na ocorrência de fraude e/ou abuso de direito, e, por outro lado com foco na objetividade, pela confusão patrimonial, permitiu-se a desconsideração da personalidade jurídica.
Superadas essas singelas considerações, passemos à desconsideração inversa da personalidade jurídica. Assim, quando a pessoa jurídica passar a responder por dívidas do sócio, operar-se-á a desconsideração inversa.
Por tudo isso, embora esta modalidade de desconsideração não esteja positivada no ordenamento jurídico nacional, vem sendo aplicada no direito de família, quando o cônjuge transfere patrimônio comum para a pessoa jurídica fraudando a meação e por vezes nos casos de separação ou divórcio, pela compra bens com capital próprio em nome da empresa, configurando a confusão patrimonial. Nesses casos, pela desconsideração inversa, tais bens poderão ser alcançados
E não fica por aí. Na IV Jornada De Direito Civil foi aprovado o Enunciado 283, com a seguinte redação:
Enunciado 283: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.
Agora, gostaríamos de chamar a sua atenção para as ADMINISTRADORAS DE BENS PRÓPRIOS.
Já há algum tempo, tem sido apontada uma forma bem vantajosa de gestão do patrimônio próprio através de uma pessoa jurídica, as chamadas Holding Patrimonial Familiar.
Mamede e Mamede ensinam: […] é possível também que se constitua uma sociedade com o objetivo de ser proprietária de (a titular) de um determinado patrimônio, entre bens móveis, propriedade imaterial (patentes, marcas etc.), aplicações financeiras, direitos e créditos diversos. Desse patrimônio podem constar, inclusive quotas e ações de outras sociedades. Para esses casos, e comum ouvir a expressão holding patrimonial, da mesma forma que é usual a referência à holding imobiliária, isto é, a sociedade constituída para ser proprietária de imóveis, tenham ou não a finalidade locatícia.
Portanto, a holding pode ser pura, prevista no ordenamento jurídico brasileiro através do artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.404/76 – quando for criada para participar de outras sociedades e pode ser mista, quando além de participar de outras empresas, também desenvolve uma atividade.
Nos moldes dos artigos 1.155 e seguintes do Código Civil, essas sociedades recebem nomes acompanhados ora da expressão “Empreendimentos” ora “Participações”, seguido do tipo societário, ora “Limitada”, ora “Sociedade Anônima”, sendo esses os mais comuns, mas sem a esses se limitar.
Adotando-se o formato Holding Patrimonial Familiar visando a administração dos bens, a pessoa jurídica passa a ser a titular de todos os bens transmitidos pelas pessoas físicas e a pessoa física passa a ser titular das quotas sociais ou ações.
Com efeito, esse ato levará à transformação do patrimônio da pessoa física não obstante se bem-intencionado, antes representado por diversos bens e agora representado por quotas sociais ou ações da sociedade. Cabe ressaltar que não defeso, não é ilegal integralizar a totalidade do patrimônio pessoal para criação de uma pessoa jurídica. E por tudo isso, pode ocorrer que o ato seja considerado suspeito. Para que não paire dúvidas, basta que a família promova o levantamento cadastral de todos os seus membros e comprove com isso a saúde financeira dos envolvidos, arquivando toda essa prova que não apresenta qualquer tipo de gravame, juntamente com os documentos de criação da Holding Familiar.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A demonstrar a grande relevância do tema “desconsideração inversa da personalidade jurídica”, está a não positivação do tema nas bibliografias brasileiras.
Especial ênfase deve ser dada à análise dos casos concretos para que sejam evitados os abusos, assim como, devem ser respeitadas as famílias que optaram pela criação das chamadas Holding Patrimonial Familiar, como forma de planejamento para sucessão, proteção patrimonial e economia tributária.
7. REFERÊNCIAS
IV Jornada de Direito Civil. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2007. Acessado em 08/07/2014, disponível em: http://columbo2. cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2016
COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de controle na sociedade anônima. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e sucessão familiar. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2013.
REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial: estudos e pareceres. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 24. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2012.035871-9, de Lages,
STJ. Recurso Especial n. 948117 MS 2007/0045262-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/06/2010, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 03/08/2010. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesqu isa/?termo=REsp+948117&aplicacao=processos.a&tipoPesquisa=tipoPesquisaGe nerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO. Acesso em 08/07/2014.
TARTUCE, Flavio. Direito Civil, volume I: Lei de introdução e parte geral. 6.ed. – São Paulo: Método, 2010.
